虚设期货投资平台，通过诱使客户进行频繁交易以及高杠杆配置，赚取客户交易手续费以及对赌的“客损”，是近年较为常见的一种网络犯罪。

就目前的司法判例和我们的辩护经验看，这类案件由于具体案情的不同，既可能定非法经营罪，也可能定诈骗罪。[1]

司法判例

案例一：广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03刑终1692号刑事裁定书

法院认定，黄某注册成立XX汇金公司，并以XX汇金公司名义与XXXX产权交易所有限公司签订《席位会员合作协议书（差价合约业务）》，作为XXXX产权交易所有限公司的020号席位会员；以XX汇金公司名义与XXXX商品交易所签订《现货商品经纪会员合作协议》。

黄某在未获得证券期货业务经营资格的情况下，招聘组织杨某、戴某等人从事期货交易业务，经营XXXX产权交易所、XXXX商品交易所的龙油、庆油、铜等。

该公司通过包装杨某、戴某为专业老师，指导客户交易操作，制定奖励制度鼓励多操作，入职培训中向新员工灌输炒原油易赚钱理念，在公司工作环境中营造炒原油易赚钱氛围，诱使员工进行投资。由杨某、戴某利用在微信群喊单引导代某等新入职员工在XXXX产权交易所及XXXX商品交易所注册开户并入金投资，从而赚取手续费、隔夜费及客户亏损。

法院认为，黄某未经国家证券监督管理部门批准，非法经营期货经纪业务且情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。

案例二：广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106刑初43号刑事判决书

法院认定，被告人张某纠集被告人汪某、周某等组成犯罪集团，由张某向他人购买不能与正常金融市场交易连通的“汇金国际”系统，搭建网上金融交易平台，由汪某发展他人推销平台并诱骗被害人投资，周某按照张某等人的安排与他人组成“操盘组”，通过在平台上进行虚假交易形成虚假交易行情，虚构平台与正常金融市场交易连通的假象，诱骗被害人向某投入资金进行“交易”，被害人的资金实际进入被告人控制的账户，被告人通过后台操作控制平台交易商品价格，制造被害人亏损的假象，骗取被害人投资款。

法院认为，被告人张某等以非法占有为目的，结伙利用通讯工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。

律师评析

非法经营罪的本质是违反国家特许经营制度，通过非法经营营利。根据刑法第二百二十五条第（三）项的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

在案例一中，经中国证券监督管理委员会深圳监管局认定，XX汇金公司不具备期货业务经营资格，不是中国证监会批准的期货交易场所。XX汇金公司是XXXX产权交易所有限公司020号差价合约业务综合会员，其存在担任做市商以集中交易方式进行标准化合约交易且不以实物交割为目的的行为，上述交易行为具备期货交易特征。可见，XX汇金公司是挂靠现货平台实质从事变相期货业务。因此，黄某的行为属于未经许可经营期货，构成非法经营罪。

一审法院在阐述裁判理由时还指出，本案中从作案手法来看，行为人虽然采用了夸大事实等不实手段引诱投资者在平台上进行交易，但没有证据证明客户的损失与行为人的行为之间具有必然的因果关系，[2]本案不宜定性为诈骗。

认定诈骗罪的核心问题并非是否采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，抑或是否赚取了客户的亏损，而是采用的这些方法是否为了非法占有之目的，行为人的行为与客户的损失之间是否具有必然的因果关系。类似的裁判思路，在广东省肇庆市中级人民法院(2017)粤12刑终116号刑事判决书中也有体现。

法院认定，被告人设立了名叫“中体网”的彩票投注平台。该彩票投注平台显示的投注方式、开奖结果等数据均与中国体育彩票网站上公布的数据一致。为了吸引网民在该“中体网”网络投注平台投注彩票以及加大投注量，被告人存在不断发虚假的“中奖信息”截图来增加购彩人投注的信心、则在群内冒充客户身份发送“中奖”截图和感言，诱骗购彩人不断增加投注。一审法院认为被告人犯诈骗罪，但二审法院认为，被告人不具有非法占有他人财物的故意和行为，不构成诈骗罪。[3]

在案例二中，“汇金国际”交易平台是一个没有与真实市场连接的、封闭的交易平台。被告人通过在平台上进行虚假交易形成虚假交易行情，虚构平台与正常金融市场交易连通的假象，诱骗被害人向某投入资金进行“交易”，被害人的资金实际进入被告人控制的账户，被告人通过后台操作控制平台交易商品价格，被害人遭受亏损是一种必然结果，行为人的行为与客户的损失之间具有必然的因果关系，可以认定被告人具有非法占有他人财物的故意和行为，构成诈骗罪。

[1]以我们目前在办的一起案件为例，起诉书指控两个投资平台涉嫌犯罪，一个被认为构成非法经营，另一个则被认为构成诈骗。

[2]主要表现在：一是XX汇金公司的经营活动中虽存在虚假宣传、诱导性交易等行为，如公司通过夸大客户收益的方式诱导客户开户，发送虚假的盈利截图，宣称有高额回报；通过包装杨某、戴某为专业老师、制定奖励制度鼓励多操作、入职培训中向新员工灌输炒原油易赚钱理念、在公司工作环境中营造炒原油易赚钱氛围，诱使客户进行投资。同时进行喊单，引导客户操作等，但该欺骗行为仅是为了便于诱使他人参与投资，并非导致投资人亏损的原因，不能认定为诈骗罪中的虚构事实；二是交易中，也有客户赚了钱，或者是赚了钱之后又进一步交易而产生亏损等各种情况。在这种情况下客户交易的行为并不导致相对方必然获得收益和客户收到财产上的损失的情况发生。即使发生交易的客户损失，应属于投资风险和损失；三是本案没有证据显示涉案公司向投资人提供虚假交易平台或利用软件延时交易，亦即公司无法控制投资人参与交易的行情走向。在交易过程中，虽然投资人均收到投资建议，但最后的交易行为均由投资人自主操作，不存在涉案公司代投资人操作交易的情况；亦即投资人在自主判断了投资建议后，对是否进行交易有完全的个人决定权。

[3]各上诉人及原审被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件。第一、在案证据证实，各上诉人及原审被告人虽然使用了虚假宣传等欺骗手段，但其目的是吸引购彩人进入该网站投注或加大投注金额。在实施犯罪过程中他们是按照正规彩票的规则进行，只是利用中奖率低而购彩人输多赢少的办法获利，而不是直接占有购彩人的资金。第二、虽然购彩人的充值资金显示是进入了名为贺某1的支付宝账户，但充值资金会以投注资金的方式显示在购彩人的账户内，购彩人对于账户内的资金是否投注、投注金额大小等均有控制权，也可以提现，且对于其自己投注彩票是明知的，也知道其充值的资金进入了贺某1的支付宝账户。第三、各上诉人及原审被告人的供述以及购彩人的证言证实，各上诉人及原审被告人没有操纵开奖的结果，或中奖不兑奖等情形。因此，各上诉人及原审被告人不具有非法占有他人财物的故意和行为，不构成诈骗罪。